Las incertidumbres, dudas y agujeros detrás del caso Arias

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Como era previsible, la estrecha mayoría 5 a 4 y el salvamento de voto de 4 de sus integrantes, incluido el del presidente Alberto Rojas, con la que la Corte Constitucional (CC) tuteló el derecho a impugnar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) que en 2014 condenó al exministro Andrés Felipe Arias (AFA) a más de 17 años de cárcel por el caso Agro Ingreso Seguro generó toda clase de reacciones.

Algunos ven aquí una manifestación de la otrora abierta pugna entre el presidente Álvaro Uribe y la CSJ, mientras muchos otros piensan que AFA cometió un grave delito, gozó de todas las garantías procesales y con su huida a los Estados Unidos buscó evadir a la justicia.

Cada opinión se da según la posición política de quien la emite, porque se trata de un caso jurídico con claras consecuencias políticas. Pero más allá de eso, este fallo dejó incertidumbres, dudas y agujeros para cuya comprensión es preciso contextualizar dónde se origina el problema jurídico-político, cuál ha sido su tratamiento y cuáles serían sus posibles salidas.

El origen del problema

Para los ciudadanos en general, nuestro ordenamiento jurídico siempre ha consagrado dentro del debido proceso el derecho a que su sentencia condenatoria sea examinada por un “superior” en segunda instancia, así como los recursos extraordinarios de casación y de revisión.

Estas garantías tuvieron amplio desarrollo jurisprudencial a partir del artículo 26 de la Constitución Política (CP) de 1886, texto sobre el cual se elaboró la teoría de las “nulidades constitucionales” en los procesos, si se afectaban garantías sustanciales.

La discusión se ha presentado frente a los llamados “aforados constitucionales”, es decir, altos funcionarios del Estado (Presidente, magistrados de altas cortes, Procurador, congresistas, ministros y otros) que por su investidura son investigados y juzgados por el Congreso o por la CSJ. En unos casos directamente o, en otros, por acusación del Fiscal General.

En vigencia la CP del 91 y cuando empezaron las sentencias sobre todo contra congresistas y ministros, estos alegaron que no se les reconocía segunda instancia ante un juez superior.

¿Por qué surgió el embrollo, en especial frente a ellos?

En vigencia de la CP anterior, los congresistas gozaban de inmunidad traducida en que no podían ser capturados sin previa autorización de la Cámara a la que pertenecieran. Pero una vez despojados de esa inmunidad se sometían al proceso ordinario, teniendo, como los demás ciudadanos, primera instancia ante un juzgado, segunda ante un Tribunal de Distrito y recurso de casación ante la CSJ. Por eso nunca fue necesario alegar, como hoy, doble instancia o doble conformidad.

Pero la CP del 91 les cambió a los congresistas la inmunidad por fuero: no se necesita permiso para capturarlos, pero sus procesos no los lleva un juez ordinario sino uno plural: la CSJ.

Se dijo que era mayor garantía para los parlamentarios, que se sometían a ese sistema. Pero los constituyentes no advirtieron que así se podrían vulnerar dos garantías: la de la separación de las funciones de acusación y juzgamiento y la del derecho a la segunda instancia, que ya se reconocía para entonces en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto de San José (en vigor desde 1978), ratificados por Colombia y, como tal, parte de la legislación interna, por conformar el llamado “bloque de constitucionalidad”. Ahí comenzó el embrollo que se vio con las primeras condenas de congresistas por corrupción, en el 8.000 o en la ‘parapolítica’.

Algo parecido ocurrió con los ministros, pues antes del 91 tenían “fuero” ante el Congreso. El problema no se dio porque la Comisión de Acusaciones nunca llevó a las barras del Senado, como se decía, a ningún ministro. La nueva Carta cambió el sistema y ellos –caso Arias– pasaron a ser acusados directamente por el FG y juzgados en única instancia por la Sala Penal de la CSJ.

En ambos casos –congresistas y ministros– y como las decisiones se tomaban en única instancia, pues no hay, en teoría, “superior” de la CSJ, el Constituyente del 91, no obstante reconocer en el art. 29 el derecho a “impugnar la sentencia condenatoria”, omitió establecer y reglamentar la segunda instancia, garantía que entonces Colombia estaba obligada a respetar en virtud de pactos internacionales.

Sin esa falla, otro gallo cantaría hoy y la CC no se hubiera visto obligada a tantos malabarismos para evitar lo que algunos han llamado la “debacle judicial” o la afectación de la seguridad jurídica.

La otra cara de la moneda es que gracias a ese cambio –y a pesar de este olvido– se le rompió el pescuezo a la impunidad de congresistas y ministros. Parafraseando a López Pumarejo, la gente comenzó a ver “caras nuevas en la cárcel”. Desde la CP del 91 se cuentan por centenares los congresistas, ministros y gobernadores condenados por diversos delitos, algo no imaginado en vigencia de la Carta anterior.
El crujir de dientes

Desde el inicio del nuevo sistema, los afectados comenzaron a alegar que se les había condenado por un organismo que hacía las veces de instructor y juez, que además condenaba en única instancia sin ningún recurso de “alzada”. Los congresistas inicialmente se abstenían de tramitar una reforma constitucional en ese sentido, por temor a que se les acusara de legislar incurriendo en conflicto de intereses, con la consiguiente pérdida de investidura.

El Congreso no aprovechó el acto legislativo (AL) que introdujo el Sistema Penal Acusatorio, ni la ley 906 de 2004 que lo desarrolló, para separar las funciones y crear la doble instancia. Tampoco se atendieron los exhortos de la CC, que desde entonces reconocían esas garantías.

La solución pareció llegar en el gobierno Santos cuando en el AL 01 de 2018 se tomaron las primeras decisiones en la dirección correcta. Se creó al interior de la CSJ la Sala Especial integrada por magistrados de igual categoría que los de la CSJ para conocer de la primera instancia frente a los aforados.

Curiosamente si bien adoptó esta necesaria diferenciación del Sistema Acusatorio, mantuvo el procedimiento de la ley 600 del 2000. Creó la doble instancia en los procesos ante la CSJ y reiteró que “la primera condena podrá ser impugnada”, calificada por algunos como la “doble conformidad”. Estableció (art. 2.º) que: “Los aforados constitucionales del artículo 174 de la CP tienen derecho de impugnación y doble instancia conforme lo señale la ley”. Esa ley aún no se ha expedido. Toda la investigación, juzgamiento, doble instancia y doble conformidad en relación con los “aforados” quedó al interior de la CSJ, ya que la Sala Especial hace parte de ella y los recursos los resuelve una sala de 3 magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal.

Todo esto rige para los procesados o condenados con posterioridad a la entrada en vigencia del AL en enero de 2018. En relación con ellos no hay ningún problema.
Como era de esperar, se dijo que este AL, en cuanto sus disposiciones reconocen una nueva garantía, podía aplicarse retroactivamente en virtud del principio contenido tanto en la CP como en el Código Penal. Nada se dijo sobre lo que ocurría con las sentencias condenatorias de única instancia para aforados emitidas antes de su vigencia.

La decisión

El exministro Arias, que ya había agotado varias instancias hasta en la propia CC, acudió de nuevo reclamando el derecho a impugnar su sentencia condenatoria, al considerar que la había emitido la Sala Penal de la CSJ en única instancia.

En el fondo se planteaba una aplicación retroactiva de la reforma de 2018 que consagró un recurso al cual ni él ni ningún otro de los condenados con anterioridad tuvo derecho.

Dos consecuencias se derivarían de aceptar la tutela a secas, reconociendo que se le había condenado sin derecho a una instancia superior: la posible libertad inmediata del exministro y la revisión de todas las condenas contra aforados proferidas en vigencia la Carta del 91. Y todo ello con efectos claramente impopulares frente a sectores de la opinión.

De ahí el intenso debate al interior de la Corporación. No conocemos el texto completo de la sentencia con sus salvamentos de voto, sino el comunicado de prensa que indica que 4 de los magistrados salvaron el voto por distintas razones y que el presidente Rojas argumentó que si se aceptaba la tutela, debía reconocerse el mismo derecho a todos con retroactividad, por el principio de igualdad.

La mayoría de la Corte se dio el lapo y aceptó el derecho a la impugnación. Pero para evitar las que serían impopulares consecuencias tuvo que hacer una serie de agudas peripecias jurídicas, que dejan la decisión con más huecos que un queso gruyere.

Veamos algunos:

1.-Más allá de decidir si procedía, o no, la impugnación, se adentró en sus consecuencias, como decir que no habría libertad para el tutelante y que no prosperaría la prescripción.

2.-Fijó como fecha límite para la retroactividad enero de 2014, cuando la Corte Interamericana interpretó el Pacto de San José. Tiene el inconveniente de que una norma, de carácter nacional o internacional, no rige cuando se aplica por primera vez, sino desde cuando se expide, y ese Pacto desde años antes ya era parte del ordenamiento jurídico interno.

3.-Dice que la sentencia está ejecutoriada, pero que cabe un recurso de impugnación. Siempre aprendimos de profesores como Antonio Rocha que una decisión está ejecutoriada cuando contra ella no cabe ningún recurso. Tuvo que acudir al mecanismo de la “doble conformidad” –que en principio fue construido por la propia Corte para los no aforados– para asimilar la “impugnación” a un recurso de revisión que sí admite tocar sentencias ejecutoriadas, pero solo procede cuando después de proferidas ocurre un hecho nuevo.

4.-No fijó plazo para resolver la impugnación. Aparentemente se aplica el mecanismo contemplado en el 2018 para los casos de doble instancia.

5.-En últimas va a ser el mismo organismo –la Sala Penal, pero con magistrados distintos– el que revise la sentencia. Para que la segunda instancia –o la doble conformidad– se aplique integralmente, quien la resuelva debe ser un “superior” del que emitió el fallo de primera o única instancia.

Posibles soluciones

Como en esta y en otras decisiones, el camino debe ser el señalado por la misma CC: que el Congreso vía reforma constitucional y legal regule la materia. Esa corporación podría tramitar ya un AL que incluya, por ejemplo, establecer una Súper Corte que no solo resuelva la segunda instancia, sino que, de paso, investigue y juzgue a funcionarios que hoy casi no tienen control. Podría ocuparse de investigar penal y disciplinariamente a los magistrados de las altas cortes, al Fiscal, al Contralor y al Procurador General.

Un estatuto integral –que hoy no tendría mayores tropiezos en el Congreso– debería establecer también, por ejemplo, hasta dónde se puede aplicar la retroactividad del AL 01 de 2018, el término para impugnar y para fallar y qué pasa con la ejecutoria de las sentencias y la posible prescripción.

Reflexión política final

Al escribir este artículo pienso en los malabarismos político-jurídicos que nos hubiéramos ahorrado si la doctora Noemí Sanín hubiera perdido la consulta interna conservadora. Probablemente AFA habría sido el presidente y en esa condición, la Procuraduría no lo hubiera destituido, ni la Fiscalía acusado, ni la CSJ condenado. Ni se hubiera puesto en estos aprietos a la CC.

*Texto de Alfonso Gómez Méndez

Tomado de El Tiempo

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