La JEP se ocupa actualmente de investigar verdaderos universos de crímenes internacionales, conjuntos vastos de las peores conductas dentro de la guerra y contra la humanidad y los derechos humanos.
Ha abierto hasta ahora 7 grandes macro casos, sobre prácticas de privaciones ilegítimas de la libertad atribuidas a las Farc, la presentación ilegítima como bajas en combate de civiles muertos por agentes del Estado, el reclutamiento de niñas y niños por parte de las Farc, el exterminio de los integrantes de una fuerza política, a los que se agrega macro procesos relativos a la degradación del conflicto en tres regiones o territorios específicos de la nación.
El nivel de cobertura de estas investigaciones y procesos en la JEP es tan amplio, que me atrevería a afirmar que nunca antes se ha avanzado en tan poco tiempo en esclarecer un dominio de esta naturaleza en un proceso transicional. Los procesos en la JEP comprenden los delitos cometidos hasta diciembre de 2016 por las Farc y sus colaboradores; por los miembros de la Fuerza Pública; los agentes del Estado y los terceros que financiaron y contribuyeron con el CANI.
Hasta hoy ningún modelo de justicia en Colombia se iguala a la JEP en sus alcances, ni en su forma innovadora de procesar los crímenes más graves.
Las comparaciones con lo hecho en la justicia ordinaria o en justicia y paz estratégicamente pasan por alto que, estas otras jurisdicciones, operaban o bien con una metodología tradicional del caso a caso, y no con una lógica de macro casos capaz de abarcar todo el fenómeno de macrocriminalidad y macrovictimización, o bien respecto de solo uno de los actores del conflicto, los paramilitares, y sobre un grupo de postulados muy inferior al conjunto de actores que comparecen ante la JEP.
Además, comparar los resultados de una justicia naciente, con los ofrecidos por modelos de justicia que llevan décadas, no deja de ser una distorsión inaceptable de la realidad.
Las obligaciones de la JEP no son, por otra parte, solo de investigación, juzgamiento y sanción de los máximos responsables de los peores crímenes. Además de eso, la JEP tiene a su cargo aplicar otros tratamientos de justicia para los delitos menos graves y para las personas que detentaron un menor nivel de responsabilidad en crímenes internacionales, que incluyen mecanismos de libertades, amnistías, indultos y renuncias a la persecución penal, cuando se cumplen las condiciones para ello.
Y, como si esto fuera poco, le corresponde también monitorear el cumplimiento de un haz diverso y ambicioso de condiciones de verdad, reparación, restauración y garantías de no repetición, exigibles, sin exclusión, a cada uno de sus destinatarios. Estas condiciones obran a favor de millares de víctimas.
La tarea es absolutamente indispensable y urgente, pero supone un enorme reto individual, institucional y colectivo, toda vez que nunca antes se había diseñado en Colombia una justicia con estas características, a la que se le exigiera tanto en tan poco tiempo. La JEP dispone de un inmenso talento humano, justamente para enfrentar un reto judicial verdaderamente colosal.
El SIVJRN es el primer modelo que se ocupa de aplicar una justicia prospectiva como medio de asumir judicialmente el pasado. No se basa, como otros mecanismos, solamente en una mirada penal de las conductas.
Tres características principales destacan a la JEP frente a las experiencias anteriores de la jurisdicción penal ordinaria y justicia y paz:
(i) la utilización de la justicia restaurativa como puente de conexión entre la facilitación de condiciones para la desmovilización de un grupo armado organizado que se reincorpora a la legalidad y el aseguramiento de los derechos de las víctimas;
(ii) la expresa fijación de enfoques diferenciados en el tratamiento judicial de los casos (género, territorial, étnico); y
(iii) la interconexión con los mecanismos extrajudiciales del sistema a fin de que el ejercicio judicial, ante un escenario de multiplicidad de hechos de violencia masiva o sistemática de largo tiempo, permita focalizar los esfuerzos y recursos según criterios de priorización y selección que promuevan el ofrecimiento de una respuesta, en un término razonable y satisfactorio compatible con las expectativas de verdad y justicia de las víctimas que en la jurisdicción penal ordinaria y en justicia y paz no se pudieron materializar.
La JEP es una parte de un sistema que se funda en la verdad y en un balance entre retribución y restauración. Al contrario de otros modelos del pasado, que pretendían otorgar amnistías a actores armados bajo la idea de que se trataba de mecanismos de alternatividad penal, en la JEP las sanciones están plenamente determinadas, así como las condiciones para su aplicación. Esta jurisdicción tiene como horizonte la lucha contra la impunidad, pero dentro de un marco de justicia prospectiva que se preocupa por que los hechos lesivos no se repitan.
Los casos que llegan a la JEP debieron ser investigados por la justicia ordinaria. En cuanto a los terceros financiadores, por ejemplo, la jurisdicción ordinaria debía investigarlos y procesarlos, con base en las más de 15 mil compulsas de copias de JyP dirigidas a la FGN y, además, con fundamento en todas las noticias criminales y evidencias recaudadas. Sin embargo, eso no había sucedido de manera integral y satisfactoria, lo que llevó los firmantes del AFP a intentar eliminar la impunidad en este campo mediante el sometimiento forzoso de los terceros financiadores, entre ellos los del paramilitarismo. La verdad que aporten estos comparecientes va a permitir comprender en toda su magnitud el fenómeno paramilitar, pero también las relaciones entre la economía, la política y las acciones de las FARC-EP en los territorios bajo su control. El país debe estar seguro que la JEP investigará a fondo estos nexos y hace un llamado a las autoridades del Estado para que la apoyen en esta labor, no importa cuán incomoda sea la verdad que finalmente se decante y establezca.
Es menester analizar brevemente los principales objetivos de la JEP con miras a retratar mejor la complejidad y relevancia de su labor judicial.
A). Descubrir la verdad del conflicto. La sociedad no puede superar y dejar atrás el pasado violento sin antes conocerlo y adquirir consciencia plena sobre su origen, desarrollo y consecuencias. La mayoría de las víctimas exige verdad para, sobre esa base, sanar las heridas y aliviar, hasta donde sea factible y posible, el dolor que las mueve. Sin saber qué sucedió, difícilmente podrán perdonar a quienes las lastimaron, y menos aún superar la condición de víctima.
Los responsables de los crímenes también se benefician de la verdad. En la contribución al esclarecimiento de ésta tienen la oportunidad de volver sobre los actos delictivos, reconocer el daño generado, ofrecer perdón e iniciar un proceso de transformación existencial, que conduzca a su reincorporación satisfactoria y definitiva a la sociedad. La verdad es liberadora y sirve de cimiento para la construcción de una sociedad más humana, sana y segura de sí misma.
El universo de comparecientes a la JEP, sin excepción, tiene el deber ineludible de contribuir al esclarecimiento de la verdad plena, así como de rendir aportes con prontitud, antes de poder disfrutar de eventuales tratamientos especiales de justicia. Incluso aquellos investigados o sentenciados por crímenes de baja gravedad, que en el caso de la guerrilla son susceptibles de amnistía e indulto, tienen la obligación de entregar la totalidad de la información que detenten sobre los hechos del conflicto, así no hayan participado en la comisión de cada uno de los ilícitos.
Así lo ha reconocido la JEP en su jurisprudencia, en la que también ha ideado mecanismos para que la lucha incansable por la develación de la verdad plena y total no obstaculice la consecución de los demás logros, habida cuenta del ingente trabajo que esta tarea demanda.
La verdad con la que está comprometida la JEP es compleja. No es solo judicial, puesto que se refiere a elementos que van más allá de los requisitos que exige la norma penal para su aplicación. Es rica y completa, y abarca, también, la verdad macroscópica sobre las causas, dinámicas y efectos generales del conflicto. Permite comprender cómo se inserta determinado hecho en un fenómeno amplio, estructurado por patrones de macrocriminalidad, con lo que ofrece una explicación en perspectiva de los hechos individuales que, de otro modo, podrían parecer inconexos. Adicionalmente, la verdad transicional, en algunos casos, es también microscópica y minuciosa. Se ocupa de los detalles y de las particularidades del crimen, en sintonía con las demandas de las víctimas, quienes interrogan a la JEP por asuntos esenciales para su proceso individual o colectivo de sanación, pero los cuales carecerían de relevancia jurídica desde la óptica de aparatos ortodoxos y ordinarios de procesamiento penal.
Pero quizá más importante aún, es la verdad dialógica. La narrativa del conflicto es reconstruida de forma mancomunada bajo la dirección del juez, quien garantiza que sea coherente, completa y genuina. Idealmente, no habrá verdad en la JEP que sea unilateral y que no pase antes por un juicioso proceso de contrastación. La realización temprana de aportes y de reconocimiento de responsabilidades son gestos afines al cumplimiento del régimen de condicionalidad, así como importantes catalizadores para el óptimo funcionamiento de la JEP. Sin embargo, no pueden ser valorados sino como puntos de arranque, que luego serán precedidos de rigurosos análisis, ejercicios de verificación y diálogo. Solo al final, cuando el proceso judicial haya surtido su curso natural, conforme a las prioridades de trabajo que fijen los órganos de la JEP, se conocerá la verdad que pueda alcanzarse a través de sus procedimientos e instrumentos.
B). Impartir justicia idealmente restaurativa. El modelo de justicia de la JEP es novedoso y apunta a acabar con las estructuras de impunidad que aquejaban al Estado colombiano. La JEP administra una justicia que no es solamente retributiva. En primer lugar, del universo de delitos que conoce solo se contemplan sanciones para los responsables de los casos más graves y representativos, especialmente para los máximos responsables dentro del sistema. Adicionalmente, el procedimiento de aplicación de estas sanciones no es igual para todos ellos, y frente a algunos las sanciones pueden ser no privativas de la libertad.
Cuando las personas reconocen responsabilidad y aportan la verdad plena sobre lo ocurrido, el procedimiento de imposición de las sanciones es fundamentalmente dialógico, restaurativo, de encuentro entre los victimarios, las víctimas y los representantes de la colectividad. Los condenados como resultado de este proceso reciben una sanción propia, no privativa de la libertad, desde 2 a 8 años, que está llamada a contribuir a la reparación del daño ocasionado.
En cambio, si concurre suficiente información y pruebas que comprometan a la persona en los peores crímenes, pero ella no reconoce responsabilidad o verdad plena, el procedimiento de atribución de la responsabilidad adquiere carácter adversarial. En este punto, se da paso a una fiscalía que investiga y acusa ante el tribunal, y un acusado que se defiende en un marco contradictorio, con participación de las víctimas. Incluso en este evento, sin embargo, si la persona reconoce responsabilidad y aporta verdad plena antes de la sentencia, podría obtener una sanción alternativa de prisión, esto es, privativa de la libertad, de entre 2 y 8 años, según su nivel de responsabilidad en los hechos. Pero si, por el contrario, no reconoce responsabilidad y verdad, pero el Tribunal lo halla responsable, recibirá una sanción de entre 15 y 20 años de prisión.
Como se ve, la JEP es de naturaleza mixta. Frente a algunos comparecientes ejerce funciones punitivas clásicas, mientras que, en relación con otros, imparte justicia sancionatoria, pero restaurativa, prospectiva y dialógica. A pesar de exhibir estos dos rostros, la Jurisdicción sigue principios comunes, y en lo que a la imposición de sanciones respecta, garantiza la proporcionalidad entre (i) la gravedad de la conducta y el nivel de responsabilidad; (ii) el reconocimiento de los hechos y los aportes a los derechos de las víctimas, y (iii) la sanción aplicable.
Esta atenuación en el castigo, pero no en el reproche penal, no es arbitraria ni carece de limitaciones. Atendiendo los compromisos internacionales del Estado colombiano a propósito de la lucha contra la impunidad en casos de violaciones masivas a los derechos humanos y al DIH, en la JEP está proscrita la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal frente a los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio, en los términos de la Constitución. En eventos como estos, inexorablemente debe haber un castigo que, como mínimo, restrinja la libertad por un tiempo considerable.
Si bien es cierto que, desde la perspectiva de la justicia retributiva, la JEP ofrece tratamientos más favorables, lo es también que las sanciones propias adquieren finalidades más amplias y relevantes para la transición y no son, por tanto, menos estrictas o eficaces. La proporcionalidad no es, en la vía no adversarial, la correlación entre el crimen y el castigo, sino entre el daño ocasionado y la forma correcta de repararlo. La pertinencia y el significado de las sanciones deben ser valorados en cada caso, no en abstracto, puesto que, a diferencia de la lesividad general de cierto tipo de crimen, el daño varía según las particularidades de los hechos y, por supuesto, ello se debe ver reflejado finalmente en la sanción.
Como se ve, el componente justicia opera sobre el pasado, pero al tener también vocación prospectiva, lo hace igualmente sobre el futuro: la justicia restaurativa es transformadora y al combinarse con las sanciones propias comparte el tiempo de cambio y transformación del nuevo paradigma social y político del resto del AFP.
C). Reparar a las víctimas: La JEP se ocupa de la reparación, pero de la monetaria solo en los casos que prevé la ley. La JEP definirá los instrumentos de ejecución de los programas de reparación que voluntariamente han presentado numerosos comparecientes, programas fundamentalmente de satisfacción, pero en algunos casos también de reparación material por algunos comparecientes voluntarios, en la forma de indemnizaciones o aportes materiales provenientes de terceros.
La JEP no tiene acceso a los bienes de los comparecientes, precisamente porque una de las lecciones aprendidas del modelo de JyP es la necesidad de contar con un programa de reparaciones administrativas que les permita a las víctimas acceder de manera pronta a la reparación que otorga el Estado. En todo caso, quiero insistir en que el incumplimiento por cualquiera de los comparecientes de sus obligaciones con el sistema puede llevar dependiendo de su gravedad a su expulsión del mismo.
D). Instalación de garantías de no repetición, incluyendo la imposición de consecuencias frente al incumplimiento del régimen de condicionalidad. Como se discutió el día de ayer en plenaria, una de las necesidades más apremiantes de las víctimas es la no repetición. Sus derechos a la justicia, la verdad y la reparación tardarán un poco en materializarse, a medida que avancen los procesos judiciales y administrativos correspondientes.
Pero la no repetición, en cambio, debe ser inmediata, al menos en su acepción más básica. Firmado el Acuerdo y culminado el proceso de dejación de armas –en el caso de la guerrilla–, no cabe, bajo ninguna circunstancia, la reincidencia en la comisión de crímenes, pues la cesación definitiva y total de las hostilidades es presupuesto insoslayable para la construcción de la paz y la impartición de justicia. Si no obran garantías de no repetición, no podrá estabilizarse la confianza entra las partes, ni existirán las condiciones mínimas para el recuento y la reconstrucción dialógica de la verdad. La transición de la guerra a la paz en su dimensión negativa, que consiste en no lastimar al otro, debe ser total.
Para asegurar que haya suficientes garantías de no repetición durante el proceso de la transición, la JEP deberá vigilar que no se presenten incumplimientos al régimen de condicionalidad. El desconocimiento de las obligaciones con el sistema mediante actos que laceren los derechos de las víctimas, aunque no sean siempre delictivos, da pábulo a la continuidad al conflicto.
La guerra comprende, claramente, un conjunto de hostilidades, pero abarca, también, el posicionamiento de un discurso y una narrativa particulares de desprecio hacia el otro, que promueve o excusa la violencia en su contra, que distorsiona u oculta la verdad, y que se muestra indiferente hacia el daño ocasionado. Los comparecientes que falten a la verdad, que se nieguen a reparar, que no contribuyan con la justicia o que arremetan nuevamente contra las víctimas por medio de la violencia, reincidirán en comportamientos propios del conflicto y deberán ser castigados. Y además, en la JEP, deben recibir las consecuencias derivadas del régimen de condicionalidad.
Para verificar situaciones de incumplimiento y determinar las consecuencias aplicables a quienes incurran en ellas, la JEP cuenta con diversos mecanismos. Frente a los hechos más graves y notorios, como la deserción armada manifiesta, procede la declaratoria inmediata del abandono del proceso de paz, la expulsión de la JEP, la remoción de todos los beneficios y la reversión de los asuntos a la justicia de origen. Para resolver sobre infracciones al régimen de condicionalidad que no sean igual de evidentes y requieran verificación, existe en algunos casos el incidente de incumplimiento. Como su nombre lo indica, este es un trámite incidental que se desarrolla al margen del proceso judicial propiamente dicho, y que sirve para atender situaciones registradas, igualmente, por fuera del proceso.
Finalmente, la continua vigilancia del régimen de condicionalidad como presupuesto para la obtención o el mantenimiento de tratamientos de justicia transicional, se erige en canal natural para resolver sobre eventuales incumplimientos. Por mandato de la Constitución, todo beneficio en la JEP está condicionado a la realización de aportes a los derechos de las víctimas.
En consecuencia, el juez transicional debe asegurar que el compareciente esté al día en sus obligaciones antes de asignar tratamientos provisionales o definitivos. Y cuando, en el marco del proceso se verifique un comportamiento que se aleje del cabal cumplimiento al mencionado régimen, este y sus consecuencias deberán ser valorados y, por parte del compareciente, se deberán adoptar los correctivos del caso, o de lo contrario podrá perder el respectivo beneficio
